【政策】律师分享试用期考核试用期转正试用期辞退相关的劳动争议法律问题解读
问题的缘起
引如果你的劳动争议问题和试用期相关，本文应该会有所帮助。 期碰到几个劳动争议的咨询，都和试用期相关，问题诸如 试用期内公司可以随便开人吗？我试用期内被辞退，能否向公司主张赔偿？我试用期满后，公司拒绝给我转正，说试用期未通过，我该怎么办？我试用期刚过，人力通知我试用期考核不合格，要我配合办离职手续，怎么谈？ 以上种种纠纷，要么发生在试用期内要么发生在试用期满后，总之都和试用期相关。这些问题，零散规定在若干个法律性文件，而网络上对试用期考核辞退转正的相关论述通常只是针对某个零碎的知识点，且往往并未给出具体的法律条文依据，不便于非法律专业的读者学掌握并用于维权。鉴于本期话题比较普遍，授人以鱼不如授人以渔，笔者张律师梳理后分享给大家。 问题的应对 一当约定的试用期满后，不管公司是否给员工办理了转正手续，该员工在法律上都已实际成为正式员工。诸如公司领导未予审批通过公司的转正流程尚未走完这些理由，都只是公司内部管理问题，不能对抗法律的强制性规定。要明白上述结论，看下面这些法律规定 ?华人民和劳动法第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。 ?华人民和劳动合同法第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 ?律师解析上述法条，貌似没有直接规定试用期满后自动转正，但其实可以推导得出这个结论首先，从条文看，不同期限的劳动合同，对应着不同上限的试用期，比如两年期劳动合同，试用期不得超过2个月，超过2个月员工就自然转正，否则公司违法。其次，公司与某一员工只能约定一次试用期，不能在试用期满后再次延长试用期，既然不得另行延长，那试用期满后自然转正。 ?华人民和劳动合同法第八十三条违法约定试用期的赔偿金用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 ?律师解析该条规定了公司违法约定试用期的后果，对于超出法定上限的试用期，不但在法律上无效，而且公司需要按照试用期满后的工资标准，额外支付员工赔偿金。这再次说明，试用期满后，公司不能再继续进行试用期考察或者拖延转正了，要按照转正后工资予以支付。 ?华人民和劳动合同法第二十条试用期工资劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ?律师解析很多公司的劳动合同约定试用期工资为转正后工资的80，出处就是这一条。提示1约定的试用期满后，公司就不能支付80而是100工资了，即便公司拒绝同意转正，也要按转正后工资发放。提示2试用期工资不能低于用人单位所在地的最低工资标准。提示3法律并未要求试用期工资必须低于转正后工资，劳动合同也完全可以约定试用期工资与转正后工资相同。提示4非全日制用工双方当事人不得约定试用期见劳动合同法第6870条。 二劳动者的试用期可不像品的试用期那样，公司不满意就无理由退货。很多公司都误以为在试用期间，公司不满意可以随意开除员工，这是法律上的误解。试用期辞退员工，同样需要符合法律规定的理由和条件，否则公司面临违法辞退的合规风险，员工有权要求赔偿。那么，试用期内符合哪些法定条件，公司才能单方面解除劳动合同呢？请看下面这几条规定 ?华人民和劳动合同法第二十一条试用期内解除劳动合同在试用期，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 ?律师解析显然，法律已经限定了试用期公司可以辞退员工的理由，即仅限于劳动合同法39条40条的第一项第二项情形，我们接下考察这两条的内容。 ?华人民和劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同 一在试用期间被证明不符合录用条件的； 二严重违反用人单位的规章制度的； 三严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 四劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 五因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；笔者注第二十六条第一款第一项，是指员工以欺诈胁迫等手段与公司订立劳动合同 六被依法追究刑事责任的。 ?华人民和劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同 一劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 二劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 三劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 ?律师解析1试用期间，用人单位辞退员工，必须符合上面规定的法定理由，不能再以其他理由辞退员工，否则就是违法辞退，需支付员工赔偿关于违法辞退的赔偿金问题，点击查看往期文章链接。诸如试用期表现不积极领导不满意等等这些说辞，都不是法定辞退理由。 2若在试用期间被证明不符合录用条件的，单位可以解除。但注意这句规定的每一个词，都是限制性条件1公司须在试用期间向员工提出这一理由，过了试用期后就不能再拿这个理由说事，即公司需要在试用期满前完成录用条件的考核并且在试用期结束前向员工送达解聘通知。2员工需要被证明不符合录用条件，公司要拿出证据，证明公司提前向员工明确告知过该岗位具体录用条件比如已经写在了劳动合同或入职须知文件，即录用时就应当明确告知，且公司还要证明员工不符合录用条件的考核情况考核过程和结果应客观公正，要有相关事实材料支撑。企业若仅仅主张员工试用期考核不合格，并不足以说明该员工不符合录用条件，两者不存在必然的关联性。 3若严重违反用人单位的规章制度的，公司也可以辞退。但要注意限定词严重；同时，公司需要证明，存在成文的经过民主议定程序讨论通过制订的向员工公示过或者员工认可的规章制度。 4若严重失职，给用人单位造成重大损害的，公司也可以辞退，但也要达到严重的程度并且同时满足对公司造成重大损害这一后果条件。 5若员工脚踩两条船，同时与其他用人单位建立劳动关系，也可作为辞退理由，但要同时满足对完成本单位的工作任造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正这一限制条件。 6若员工被依法追究刑事责任，公司可以辞退，但需注意，被追究刑事责任不同于被刑事拘留，员工被刑事拘留不属于法定辞退理由。从刑事诉讼角度，刑事拘留逮捕取保候审这些手段，仅属于刑事强制措施，不代表法最终判决有罪。 7劳动合同法第四十条所列情况，劳动者自身并无过失，只不过其因病治疗期满后仍不能胜任工作或者经过培训调岗后仍不能胜任工作，这些情况下，允许公司提前30日通知员工解除劳动合同并支付经济补偿金。注意在此条规定情形下，即便是试用期内辞退，用人单位也要提前30日通知劳动者，而不是3日。根据劳动合同法第37条，只有劳动者一方辞职时才有权在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 8实践，一在试用期间被证明不符合录用条件的；二严重违反用人单位的规章制度的属于高频出现的试用期相关辞退事由。因此，在出现纠纷时建议首先排查是否存在这些情况。 9总之，试用期辞退员工与转正后辞退员工，在法律上并未区分对待，唯一的区别就是，试用期内多一条法定辞退事由即在试用期间被证明不符合录用条件，而且这一事由附有严格的认定条件，公司需要证明提前告知了员工具体岗位的录用条件或员工认可该录用条件员工不符合该录用条件考核过程和结果的有效性需公司证明公司已在试用期内即试用期满前明确通知员工不符合录用条件并要求解除劳动合同。上述证明环节缺一不可。 三试用期满后，哪怕仅超过试用期1天，公司也不能再以试用期内不符合录用条件为由辞退员工。否则就是违法解除劳动合同即违法辞退，此时员工有权选择要求继续履行劳动合同，或者选择要求公司支付赔偿金。 ?劳动部办公厅对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函劳办发［1995］16号对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。 ?律师解析试用期的官方定义是试用期是用人单位和劳动者为相互了解选择而约定的不超过六个月的考察期。见劳部发1995309号文第19条可见，试用期就是一个法定的考察期，在该期间内公司有义积极考察员工，即试用期内已给足机会让公司考察员工是否符合录用条件，若试用期满，则考察期结束，公司不能再以不符合录用条件试用期考核不合格等等为由辞退员工，这样规定也防止部分公司明知劳动者不符合要求仍拖到试用期后才处理的行为，制约白嫖试用期员工的情况。 ?华人民和劳动合同法第四十八条违法解除或者终止劳动合同的法律后果用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 ?律师解析公司违法辞退的，员工有选择权选择之一，要求继续履行劳动合同；选择之二，要求公司支付法定赔偿金，即经济补偿金的2倍。经济补偿金按劳动者在公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于经济补偿金和赔偿金问题，本文不再展开，点此链接参见往期文章。 ?看一则实际案例，2020辽02民终7615号判决提到关于棒棰岛宾馆解除劳动合同的合法性问题。双方劳动合同约定试用期自2019年3月18日起至2019年6月17日止，而棒棰岛宾馆于2019年11月5日向李某出具解除合同通知书，解除理由为不符合任命条件，解除劳动合同证明书的解除原因为劳动者在试用期内被证明不符合录用条件。根据劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函劳办发［1995］16号若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同的规定，棒棰岛宾馆在李某试用期满4个月后作出以试用期内被证明不符合录用条件解除劳动合同决定，不符合劳动合同法第三十九条用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同。依据劳动合同法第四十八条的规定，李晶有权要求继续履行劳动合同，但李晶所主张的运营副总经理职位在劳动合同书没有约定，履行合同时也未按此岗位任职，该劳动合同已经不能继续履行，棒棰岛宾馆应当依照劳动合同法第八十七条的规定向李晶支付赔偿金元7593元×1个月×2倍。 四关于辞退问题的举证责任 ?最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一法释〔2020〕26号第44条因用人单位作出的开除除名辞退解除劳动合同减少劳动报酬计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 ?律师解析不管在试用期内辞退员工还是试用期满后辞退员工，公司都要承担举证责任。比如前文提到的劳动合同法第三十九条第一项在试用期间被证明不符合录用条件的这一辞退事由，就需要由公司拿出实际证据证明，否则公司将承担不利后果。 实践，个案存在不同情况，需具体分析。若看完此文，您仍有需要，可进一步具体咨询。 作者张美景律师，专注诉讼仲裁争议解决，微信公众号讼事新篇，工作微信zmj4 公号文章链接律师分享 试用期考核试用期转正试用期辞退相关的劳动争议法律问题解读 ?版权声明码字原创不易，如转载或引用本文内容，须同时注明作者和微信公众号讼事新篇。部分插图源网络，版权归图片原作者所有，如不同意使用图片，请联系告知，我们将尽快处理。 写在后面一些不重要的话我在个人台发布文章，流量关注少，其实达不到所谓的推广或营销效果。即便如此，仍断断续续写下，是觉得，也许我的某篇文章，会在某天恰好帮到某个有需要的人，他她也许不是法律专业人士，在苦苦寻求某个问题的答案，我的文章也许能给他她带一点具体的帮助和实在的体验。见字如面，我会尽量把问题结论法律依据案例源说清楚，尽量能让一个非法律专业读者看懂会用。文字是法律和裁决的载体，诉诸文字的过程也促使我保持思考和常心，让自己慢下，让读者也慢下。互联网是有记忆的，也许这些文章会在独自等待偶尔被发现，并发挥它的一点点余热。
